Réforme du droit des marchés publics européens : il ne peut en rester qu'un !

La Commission européenne a adopté le 9 septembre 2026 une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés publics et les concessions (COM(2026) 590 final, 2026/0265 (COD)), présentée sous le nom de « Public Procurement Act ».

La proposition abrogerait les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE, transposées en Belgique par les deux lois du 17 juin 2016, pour les remplacer par un règlement unique, directement applicable.

Un règlement à la place de trois directives :

Le droit des marchés publics actuel repose sur plusieurs directives que chaque État transpose : en Belgique, la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, la loi du même jour relative aux contrats de concession, l'arrêté royal du 18 avril 2017 pour la passation dans les secteurs classiques et l'arrêté royal du 14 janvier 2013 pour l'exécution.

Un règlement, lui, s'applique sans transposition : l'article 149 de la proposition prévoit qu'il « est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre ».

L'exposé des motifs assume l'objectif, qui est d'écarter les divergences nationales : le règlement « crée un corps unique de règles au niveau de l'Union, améliore la cohérence de leur application, réduit la fragmentation et évite les transpositions nationales divergentes » (ce que l'exposé appelle le « gold-plating », la surtransposition).

Si le texte était adopté en ces termes, la loi du 17 juin 2016 et ses arrêtés cesseraient de s'appliquer pour les marchés dont le montant estimé se situe au-dessus des seuils européens.

Les directives recours 89/665/CEE et 92/13/CEE ne sont à ce stade pas touchées par la proposition : la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours resterait en place, et l'article 35, § 2, de la proposition renvoie expressément au délai d'attente « établi par les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE ».

Vingt-mille lieues sous les seuils : maintient d'une marge de manoeuvre aux états

Le champ d'application de la proposition est défini par les seuils européens.

L'article 1er, § 1er, de la proposition vise les marchés et concessions « dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils fixés à l'article 2 », et l'article 2, § 1er, le répète.

Le considérant 2 en tire la conséquence : « En ce qui concerne les contrats qui ne sont pas couverts par le présent règlement, les États membres restent libres de réglementer leur passation, sous réserve du respect de toute législation de l'Union applicable, y compris les principes du Traité en cas d'intérêt transfrontière. »

L'article 1er, § 3, de la proposition réserve de même le droit administratif général et le droit des contrats des États membres.

La logique des directives de 2014 serait donc conservée : harmonisation complète au-dessus des seuils, liberté nationale en dessous, sous la contrainte des principes du Traité en cas d'intérêt transfrontière certain.

La Belgique pourrait ainsi conserver par exemple, pour les marchés sous les seuils de l'article 2 la proposition, le régime du titre III de la loi du 17 juin 2016, dont la procédure négociée directe avec publication préalable (article 41 de cette loi) et le marché de faible montant (article 92) ; elle pourrait aussi, comme en 2016, choisir d'étendre volontairement les règles européennes vers le bas.

Rien n'est donc tranché à ce stade.

Les seuils :

L'article 2, § 1er, de la proposition fixe les seuils à 5.404.000 euros pour les travaux et les concessions, 140.000 et 216.000 euros pour les fournitures et services selon que le pouvoir adjudicateur est central ou non, 432.000 euros dans les secteurs spéciaux et 750.000 euros pour les services sociaux, de santé et d'éducation. L'architecture est celle de l'article 11 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 ; les montants resteraient alignés sur l'Accord de l'OMC sur les marchés publics et révisés par la Commission (article 3 de la proposition), le considérant 6 précisant que les seuils « devraient servir à déterminer les marchés et concessions auxquels s'applique l'ensemble des règles de l'Union en matière de marchés publics ».

Diminution du nombe de procédures :

L'article 35 de la loi du 17 juin 2016 connaît la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure concurrentielle avec négociation, le dialogue compétitif et le partenariat d'innovation, auxquels s'ajoutent les procédures négociées directes avec publication préalable et sans publication préalable (articles 41 et 42 de la même loi). L'article 31 de la proposition n'en retiendrait que trois : une procédure ouverte (articles 34 et 35 de la proposition), une procédure dynamique dans laquelle les opérateurs s'inscrivent puis sont invités à remettre une offre au fil des besoins (articles 36 à 40), et une procédure d'innovation (articles 41 à 45). L'exposé des motifs décrit les deux premières comme « possibles l'une et l'autre avec ou sans critères de sélection, et avec ou sans négociation » : la procédure restreinte deviendrait une procédure ouverte avec sélection, la concurrentielle avec négociation une procédure ouverte négociée. Le délai minimal de remise des offres en procédure ouverte, aujourd'hui de trente-cinq jours (article 36, § 2, de la loi du 17 juin 2016), serait ramené à vingt jours : l'article 34, § 2, de la proposition exige un délai « d'au moins 20 jours à compter de la publication du résumé public de la mise en concurrence ». Les marchés passés sans mise en concurrence subsisteraient sous la forme de contrats donnant lieu à la seule publication d'un résumé du résultat (articles 46 à 48 de la proposition), pour des cas proches de ceux de l'article 42 de la loi du 17 juin 2016 ; l'article 48, § 2, de la proposition y ajouterait une présomption d'urgence lorsqu'un état de crise ou d'urgence est déclaré au niveau de l'Union.

La négociation, partout mais encadrée :

Aujourd'hui, la négociation suppose un cas d'ouverture (article 38 de la loi du 17 juin 2016) ou un marché sous les seuils (article 41 de la même loi).

Selon la proposition, elle serait ouverte dans toutes les procédures, sur simple annonce dans l'avis.

L'article 33, § 2, de la proposition en conserverait les limites connues : les acheteurs « peuvent négocier toutes les caractéristiques non essentielles des travaux, fournitures et services à acquérir », mais la négociation « ne porte pas sur les motifs d'exclusion, les critères de sélection et les critères d'attribution » et « ne peut modifier substantiellement l'objet du marché ». Elle pourrait se dérouler en plusieurs tours, avec réduction du nombre de participants sur la base des critères d'attribution (article 33, § 3).

L'attribution : la fin du prix seul :

L'article 81 de la loi du 17 juin 2016 laisse le pouvoir adjudicateur libre d'attribuer sur la base du prix, du coût ou du meilleur rapport qualité-prix.

L'article 98, § 1er, de la proposition imposerait le meilleur rapport qualité-prix et fixerait un plancher : « le poids des critères de qualité représente au moins 30 % du total des points attribués ; pour les marchés dont l'objet est à forte intensité de main-d'œuvre, il représente au moins 50 % du total des points » (article 98, § 4).

Le prix seul ne serait admis que par dérogation, lorsque la qualité est garantie par les spécifications ou par les conditions d'exécution, le pouvoir adjudicateur devant indiquer dans l'avis laquelle de ces voies justifie la dérogation (article 98, § 5).

Le coût du cycle de vie de l'article 82 de la loi du 17 juin 2016 se retrouverait à l'article 99 de la proposition, sa pondération comptant dans le quota qualité.

L'exposé des motifs présente ce mécanisme comme un dispositif « appliquer ou expliquer » (« comply or explain »).

La sélection : moins de références :

L'article 71 de la loi du 17 juin 2016 énumère limitativement les critères de sélection et exige leur proportionnalité.

L'article 27 de la proposition reprend ce cadre, mais y ajouterait une interdiction : « sauf justification tirée de la complexité du marché ou de la nature de son objet, les acheteurs publics n'exigent pas une expérience préalable en marchés publics comme condition de participation à la procédure » (article 27, § 6).

L'exposé des motifs vise aussi les exigences de chiffre d'affaires excessives.

Les niveaux de qualification devraient renvoyer au cadre européen des certifications (article 27, § 5, de la proposition).

Les motifs d'exclusion :

Les articles 67 à 69 de la loi du 17 juin 2016 (exclusions obligatoires, dettes fiscales et sociales, exclusions facultatives) se retrouveraient aux articles 25 et 26 de la proposition, avec une liste des infractions mise à jour et l'absorption des motifs d'exclusion dispersés dans les textes sectoriels.

Le document unique de marché européen de l'article 38 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 serait appelé à céder la place à un service électronique d'éligibilité géré par la Commission (article 133 de la proposition), dans lequel le soumissionnaire créerait un profil vérifié.

La préférence européenne :

Le droit belge actuel est muet sur l'accès des opérateurs de pays tiers. Dès lors, ce sont les arrêts Kolin (C-652/22) et CRRC Qingdao (C-266/22) de la Cour de justice qui ont fixé la règle.

Les articles 70 à 77 de la proposition codifierait la jurisprudence de la CJUE : les opérateurs non couverts par l'Accord sur les marchés publics ou par un accord commercial ne disposeraient d'aucun droit d'accès.

L'article 73 de la proposition autoriserait le pouvoir adjudicateur à réserver la participation aux opérateurs de l'Union ou couverts, à exiger une origine européenne des fournitures, à accorder des points ou une réduction fictive de prix à l'évaluation, et à rejeter l'offre « lorsque la valeur des biens, services ou travaux originaires de l'Union ou couverts qu'elle contient est inférieure à 50 % de sa valeur totale estimée » (article 73, § 2, c).

Ces mesures devraient être annoncées dans l'avis de marché. L'article 76 de la proposition en dispenserait le pouvoir adjudicateur en l'absence d'offre européenne ou en cas de coût disproportionné.

Objectifs verts, sociaux, de sécurité :

La loi du 17 juin 2016 permet les considérations environnementales et sociales sans les imposer.

La proposition leur consacrerait un titre entier (articles 50 à 69).

L'article 54 de la proposition rendrait obligatoires, pour les produits visés à son annexe VII, des exigences environnementales dans les spécifications, les critères ou les conditions d'exécution, et permettrait à la Commission de les préciser par acte délégué.

Les contrats réservés et le régime allégé des services sociaux subsisteraient (articles 57 et 58 de la proposition).

Les articles 66 à 69 introduiraient des considérations de sécurité et de résilience, jusqu'à la résiliation du contrat pour ce motif, que le droit actuel ignore en dehors du secteur de la défense.

La fin de la sous-traitance totale du marché :

L'article 74 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 laisse au pouvoir adjudicateur la faculté de demander la part sous-traitée et les sous-traitants, l'article 24, § 2, de la proposition en ferait une obligation : « les acheteurs publics exigent des opérateurs économiques qu'ils indiquent dans leur offre toute part du marché qu'ils envisagent de sous-traiter à des tiers, ainsi que les sous-traitants proposés ».

L'interdiction de sous-traiter l'entièreté du marché, que connaît déjà l'article 12/3 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 pour la chaîne de sous-traitance, serait reprise à l'article 24, § 1er.

Le paiement direct du sous-traitant qui en fait la demande (article 108, § 6, de la proposition) irait plus loin que la simple information sur les modalités de paiement de l'article 15 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

Les modifications en cours d'exécution :

La règle de minimis de l'article 38/4 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 admet, sans nouvelle procédure, une modification inférieure à 10 % en fournitures et services et à 15 % en travaux.

L'article 106, § 2, de la proposition retiendrait un seuil unique : une modification « dont la valeur n'excède pas 15 % de la valeur du marché initial est considérée comme non substantielle », à condition de ne pas altérer l'équilibre économique du contrat.

Les cas de modification substantielle admise (prestations complémentaires, circonstances imprévisibles, remplacement de l'adjudicataire) reprendraient ceux des articles 38/1 à 38/3 du même arrêté, avec une liste indicative des circonstances imprévisibles qui inclut les changements de réglementation et les crises (article 106, § 4, b).

Une publication ne serait exigée qu'au-delà de 50 % de la valeur initiale (article 106, § 6, de la proposition), là où l'article 38/19 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 l'impose pour toute modification fondée sur les prestations complémentaires ou l'imprévision.

Du neuf pour les accords-cadres :

La durée maximale de quatre ans de l'article 43 de la loi du 17 juin 2016 deviendrait trois ans pour un accord-cadre conclu avec un seul opérateur et cinq ans avec plusieurs (article 103, § 2, de la proposition), sauf cas exceptionnel justifié.

Entrée en vigueur ? :

Le texte est une proposition, en début de procédure législative ordinaire, et peut être amendé.

S'il était adopté par le Parlement européen et le Conseil, l'article 149 de la proposition prévoit deux ans entre l'entrée en vigueur et l'application.

Les marchés lancés d'ici là resteraient régis par la loi du 17 juin 2016.

Modification des seuils européens :

L'article 2 de la proposition les fixerait à 5.404.000 euros pour les travaux et les concessions, 140.000 et 216.000 euros pour les fournitures et services selon le niveau du pouvoir adjudicateur, 432.000 euros dans les secteurs spéciaux et 750.000 euros pour les services sociaux, de santé et d'éducation, alignés sur l'Accord sur les marchés publics. Sous ces seuils, les États resteraient libres de régler la passation (considérant 2 de la proposition).

En synthèse :

La proposition conserverait l'ossature du droit actuel (seuils, motifs d'exclusion, cas de modification, marge nationale sous les seuils) et en déplacerait le centre de gravité : moins de procédures, une négociation généralisée, une évaluation obligatoirement qualitative, une sélection allégée et une préférence européenne codifiée. Aucun de ces points n'est acquis avant le vote ; le calendrier d'adoption et la version finale du texte restent à suivre.

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